【基本案情】

　　2016年6月，在某市政工程第一阶段“地基及基础加固工程”项目中，吴某为该项目业主某城建发展有限公司（国有独资企业）派到项目现场的业主代表，负责工程项目安全、质量、付款、验收等现场管理工作。在项目施工过程中，项目施工方某工程技术有限公司指定的该项目执行经理王某与吴某及项目监理公司总监代表李某共谋，以多记水泥的方式虚增该项目的工程款，约定事后吴某分得虚增工程款的10%，李某及其他监理人员分得15%。在之后的施工过程中，王某负责组织施工人员以多记水泥口袋的方式虚增水泥注浆量，李某等监理人员对虚增水泥量签字认可，吴某对造假情况签字认可并配合支付工程款。2016年8月至2017年11月，吴某等人在该项目中共虚增水泥注浆量3505.51m3，虚增工程款197万余元。其中，吴某分得17万余元，王某分得17万余元，李某等监理人员分得20余万元，其余款项被用作王某所在公司的工作经费。

　　【分歧意见】

　　第一种观点主张吴某的行为构成受贿罪，认为吴某作为国家工作人员，利用其项目现场业主代表的职务便利，帮助王某等人骗取工程款197万余元，事后获得王某支付的17万余元财物。

　　第二种观点主张吴某的行为构成贪污罪，认为吴某作为国家工作人员，利用作为项目现场业主代表的职务便利，与项目执行经理王某、监理人员李某等人经共谋骗取国家工程款197万元。

　　【评析意见】

　　笔者赞同第二种观点，即吴某构成贪污罪。理由如下：

　　首先，从主观上看，吴某只有贪污故意，而没有受贿故意。贪污罪的主观故意为以非法占有为目的侵吞、窃取、骗取公共财物，收受财物型受贿罪的主观故意为明知对方提供的财物是自己利用职务行为为他人谋取利益的对价而予以接受。本案中，吴某与王某、李某等人共谋骗取工程款并分赃，吴某不是为了为王某等人谋取利益才利用职务便利帮助王某等人骗取工程款，而是为了参与瓜分骗取国家工程款而实施有关职务行为。因此，吴某没有利用职务便利收受好处为他人谋取利益的故意，仅有利用职务之便骗取工程款的故意。

　　其次，从客观上看，吴某的行为是贪污行为，而不是受贿行为。其一，吴某所得的17万余元不是“贿赂”，而是贪污最终所得。在职务犯罪中，贿赂是职务行为的对价。本案中，对吴某而言，按照约定，虚增工程款10%的部分“本来”就是他的钱，而不是王某付的好处。所以其最终所得的17万余元不是自己利用职务之便帮王某等人造假骗取工程款的对价，而是其按照约定最终分得的赃款。其二，吴某的行为目的不是为了他人的利益，而是为了自己的利益。收受财物型受贿罪要求行为人为他人谋取利益，但本案中经过吴某与王某、李某等人共谋并确定分赃比例后，骗取工程款就成为了吴某、王某和李某等人的共同利益，骗得的工程款中包含属于吴某的部分，所以吴某利用职务之便帮王某等人造假骗取国家工程款不是为了他人利益，而是为了自己的利益。因此，在客观方面，吴某实施的不是受贿行为，而是贪污行为。

　　再次，从客体上看，吴某的行为侵犯的是公共财物所有权和职务行为的廉洁性，而不是职务行为的不可收买性。吴某不是在贿赂的驱动下才利用工作便利骗取工程款，也没有将自己的职务行为作价出卖给王某等人。因此，吴某的行为没有侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性，没有侵犯贿赂犯罪保护的客体。实际上，吴某利用职务便利为自己谋取私利的行为，侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性，而伙同他人骗取并参与瓜分骗得工程款的行为，则侵犯的是国家对公共财物的所有权，所以吴某的行为侵犯了贪污罪保护的客体。

　　最后，从合理追究共犯刑事责任的角度来看，将吴某的行为认定为贪污罪更为妥当。如果将吴某的行为认定为受贿罪，则作为对象犯的王某支付17万余元给吴某的行为就构成行贿罪，而又由于王某行贿给吴某谋取的不正当利益是骗取的工程款，这一行为本身又构成贪污罪。根据《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚”的规定，则应对王某进行行贿罪和贪污罪的并罚。而如果将吴某的行为认定为贪污罪，即可将王某、李某等人的行为都评价为贪污罪的共犯。相比而言，将王某等人仅以贪污罪进行追究更符合罪责刑相适应原则。