【基本案情】2019年10月，具有证券从业资质的吴某伙同他人成立一家金融服务有限公司。经营过程中，该公司在河南郑州、平顶山、商丘等地招募代理商和业务员，让他们按照公司统一制作的话术冒充股票职业操盘手、资深股民等，以股票知识培训、股票推荐等名义诱骗股民加入QQ群。业务员夸大公司实力，承诺股民成为公司会员后，公司老师在培训股票知识的同时会推荐股票，保证购买后稳赚不赔。经查明，该公司采用上述手段共吸纳会员500余人，收取会费930余万元。

　　【分歧意见】吴某等人成立金融服务公司，向股民发送虚假盈利截图，鼓吹公司实力，以所推荐股票能够获得高额盈利为诱饵，诱使股民缴纳会费成为会员的行为如何定性？

　　第一种观点认为：吴某等人以非法占有为目的，隐瞒公司及相关人员资质不全的事实，鼓吹公司实力，夸大利润，诱骗众多股民缴纳会费成为会员，且不能保证所推荐股票稳赚不赔的承诺，符合诈骗罪的构成要件，对吴某等人的行为应定性为诈骗罪。

　　第二种观点认为：吴某等个别人员具有证券从业资格证书，成立的金融有限公司在未取得监管部门相关资质的情况下，从事了证券投资咨询业务，符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪。

　　【观点评析】笔者同意第二种观点。理由如下：

　　首先，吴某等人从事了证券投资咨询业务的行为。证券投资咨询业务，是指取得监管部门相关资质的机构及咨询人员，为证券投资者或客户提供证券投资的相关信息、分析、预测或建议，并直接或间接收取服务费用的活动。本案中，吴某具有证券从业资格证书，与他人成立金融有限公司，组建专门的技术分析团队，与股民签订培训协议，通过QQ群将公司制作的培训课件，包括对股市大盘的分析、个股的预测等对公司会员进行专门培训，同时推出免费训练的个股及买卖点提示，在对股民提供股票培训的同时，进行了实质推荐股票的“荐股”行为。根据证监会“关于加强对利用荐股软件从事证券投资咨询业务监管的暂行规定”公告中对荐股软件的认定，确定吴某等人实施的是证券投资咨询业务。尽管在实际操作中，公司及吴某等人存在鼓吹公司实力、夸大利润等虚假表示，但受骗者大多是长期炒股的成年人，结合他们的年龄、社会经验、认知，能够推定这些股民应当认识到股市投资存在的风险，其缴纳会费的行为并非基于鼓吹公司实力的错误认识而交付，吴某等人的行为不构成诈骗罪。

　　其次，吴某等人经营证券业务未取得监管部门颁发的相关资格，属非法经营活动。根据证券法规定，证券投资咨询是证券业务的一种。证券业务实行严格的市场准入制度，经营证券业务需要两个条件：一是经过国务院证券监督管理机构批准；二是从业人员取得了证券投资咨询业务资格。吴某等人设立的公司并未取得证监会关于经营证券业务的从业资质，该公司个别讲师亦未获得相关资质和从业资格，在此情况下，吴某等人提供股票知识培训时从事证券投资咨询服务的行为，是违反证券法及证券市场管理相关规定的非法经营证券业务的行为，属于刑法第225条规定的“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的”行为，构成非法经营罪。

　　最后，吴某等人非法经营证券业务，扰乱市场秩序，已经达到了情节严重的程度。吴某等人成立的金融服务公司收取培训费用930余万元，严重扰乱了市场秩序。最高检、公安部关于《公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。本案中，吴某等人非法经营证券业务的行为，远远超过了追诉标准。

　　综上，吴某等人违反国家规定，未经国家主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，触犯了刑法第225条的规定，构成非法经营罪。

　　（作者单位：河南省禹州市人民检察院）