●在检察监督案件中，认定是否构成职业放贷人，主要审查是否具备营业性要件和营利性要件，而营业性要件是核心要件，也是认定的难点。

　　●关于营业性要件，要重点审查借贷次数、诉讼次数、合同格式化程度、关联原告并注意区分自然人与公司等商事主体，考量商事主体交易习惯等因素。

　　●关于营利性要件，一般依照是否存在利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的约定来认定，若存在，应认定出借人以营利为目的出借款项。

　　根据民法典第153条第一款及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第53条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。即职业放贷人签订的借款合同因违反法律强制性规定而无效。受此影响，目前在民间借贷纠纷民事检察监督案件中，以构成“职业放贷人”为监督事由的案件明显增多。此类案件的核心问题是认定是否构成职业放贷人，但是《纪要》仅对职业放贷人认定标准作了一般规定，即“同一出借人在一定期限内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”，但未规定具体认定标准，而是授权地方法院作具体规定；实践中，个别地方法院也对职业放贷人的营业性、营利性二要件认定进行了规定，有利于明确认定标准。但从法院判决看，不同法院对此类案件的审查重点和标准的把握存在差异。检察机关在监督此类案件时，要明确职业放贷人的认定标准，围绕营业性、营利性二要件审查案件事实，并依法调查核实相关证据，提出准确监督意见，与审判机关共同推动对职业放贷行为的规范和约束。

　　认定是否构成职业放贷人，主要审查是否具备营业性要件和营利性要件，而营业性要件是核心要件，也是认定的难点。规范层面，根据《纪要》的规定，营业性是指放贷人以向他人提供资金赚取利息为业，需要具备“一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为”的经常性，以及向不特定主体借款的不特定性共两项要件。在具体认定方面，《纪要》要求参照《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》关于“2年内出借10次以上”标准，但不能比该标准低。如《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》规定，2年内向不特定人出借3次以上，一般可以认定具备营业性；2年内向全市法院提起民间借贷诉讼5件以上也可认定营业性。

　　司法实践中，法院在认定职业放贷人时，一般会结合案件情况，分别从借贷次数、诉讼次数、合同格式化程度、主体性质、关联关系、不特定性等不同方面审查是否具备营业性要件。

　　在检察监督案件中，亦应着重从上述角度审查是否具备营业性和营利性要件。营业性要件应主要从以下几方面审查：

　　其一，借贷次数审查。借贷次数往往是争议焦点，如最高人民法院（2019）最高法民申4952号民事裁定认为，三次出借行为尚不足以认定张某甲从事经常性的贷款业务或者从事职业放贷行为。因此，检察机关经调查核实后，借贷次数不符合地方具体标准的，一般应认定不构成职业放贷人。

　　其二，诉讼次数审查。一般情况下，通过审查诉讼次数就可确定是否构成职业放贷人。如天津市第二中级法院（2020）津02民终4172号民事判决认为，“陈某在天津市辖区内作为原告提起民间借贷诉讼纠纷已有5件”，结合金额、利息等事实，认定原告属于职业放贷人。但是，申请检察监督的案件一般为法院以借款次数未达到诉讼次数，因而认定未构成职业放贷人的情况。对于此类案件，不宜直接以诉讼次数不达标准而驳回监督申请，应当继续审查是否具备其他要件。另外，在特别情况下，即使诉讼次数已经符合标准，仍需通过对比双方诉讼次数，来综合判断是否具备营业性。在北京市高级法院（2020）京民申2914号民事判决中，借款人张某乙、担保人许某主张出借人池某是职业放贷人，法院经查，“池某目前涉诉案件为5件，而许某自2016年1月起涉及民间借贷纠纷、借款合同纠纷案件83件，张某乙自2016年7月起涉及民间借贷纠纷、借款合同纠纷案件20余件。现因池某涉诉案件数量远低于张某乙、许某涉诉案件数量，且无证据证明池某出借款项的行为存在经常反复性”。即借款人、担保人实际上可能从事职业放贷，而出借人诉讼案件数仅为几件，且远低于借款人、担保人诉讼案件数，认定不具备经常性放贷的特征，不构成职业放贷人。笔者认为，该观点把握住了职业放贷营业性的本质特征，在该类案件审查中，也要注意，不能仅认为借款次数已经超过规定次数就认定构成职业放贷人。

　　其三，合同格式化程度审查。职业放贷人具有反复、经常放贷的特征，体现在客观行为上，就是出借人一般对使用的借款合同、担保合同制作得较为完备，包括合同格式、合同编号等较为规范，具体条款内容中对出借人的风险防控较为完善，例如对借款人承担的公证费、诉讼费、律师费等各项费用约定明确。天津市第二中级法院（2020）津 02民终 1141号民事判决认为，当事人使用的借款合同并非格式化合同，结合其他证据情况认定未构成职业放贷人。而在天津市第三中级法院（2020）津 03民终 1680号民事判决中，法院认为“本案结合涉案合同文本内容、双方借款全过程、张某丙涉诉情况，可见合同文本具有一定的通用性，合同内容具有一定的专业性，特别是合同编号具有标示性和专业性”，认定该出借人为职业放贷人。检察机关审查时，应当将借款合同及担保合同的格式化程度作为审查要点，同时审查合同文本的规范化程度和合同条款约定的专业化程度进行综合判断。

　　其四，区分自然人与公司等商事主体，考量商事主体交易习惯等因素，综合认定营业性。《纪要》并未要求区分自然人和商事主体来认定职业放贷人，但是最高人民法院在裁判中明确了这样的观点，即在认定企业构成职业放贷人时，标准更加严格。最高人民法院（2019）最高法民终1777号民事裁定认为，根据日常生活经验，相对于自然人借贷，企业发生借贷行为的概率更高。因此，一般情况下，企业运营中发生数次借贷行为，实属正常，与职业放贷所强调的“反复、多次”有本质不同，故不宜轻易将其定义为职业放贷，以免影响企业正常经营。该观点较为妥当，民法典第10条明确将习惯作为法源，认可习惯的法律效力，而在实践中较为普遍的是商事主体的交易习惯。公司企业等商事主体在实际经营中相互借款较为普遍，该客观情况即属于商事习惯。因此，检察机关审查时，应当区分自然人和公司企业等商事主体，调查核实企业主要经营业务，准确区分正常经营中借款与以放贷为主业这两种不同情形，依法保护企业正常生产经营活动。

　　其五，关联原告审查。实践中存在借用他人名义对外放贷，或者通过关联公司对外放贷等情形，甚至部分职业放贷人为了规避法律规定，故意通过关联原告放贷。此类情况，一般可通过审查资金关系或者是否存在指示、委托等特定关系来认定。在最高人民法院（2020）最高法民申1193号民事裁定中，法院认为不同民事主体之间可能会由于生产经营等原因存在资金往来，单纯以此事实不能认定双方存在关联关系。因此，检察机关对是否构成关联原告，主要从两个方面审查：一是审查是否存在资金往来关系，即是否是一个主体的资金。如果能够证明实际属于一个主体的资金，则可认定为关联原告；如果不能证明二者是一个主体的资金，则不能认定存在关联关系。二是审查两个主体之间是否存在委托或指示的意思表示，如果能够证明该事实，则可认定为关联原告；如果不能证明，则二者不存在关联性。需要明确的是，亲属关系并非认定关联原告的充分条件，仅以双方存在亲属关系不能认定为关联原告，如北京市高级人民法院（2020）京民申2875号民事判决即为此观点。

　　关于营利性要件，实践中把握较为宽松，一般依照是否存在利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的约定来认定，若存在，应认定出借人以营利为目的出借款项。

　　（作者单位：天津市人民检察院）