【基本案情】2017年6月，安徽省铜陵市某公司以从事现货交易为由，向广东深圳某科技公司经营者王某购买某软件企业版交易系统。同年8月，在铜陵市某公司实际经营者余某要求下，王某将该软件升级为交易所版本。升级后的软件具备法律禁止的合约标准化、交易集中化、保证金制度等期货交易特征，属于未经核准法律禁止从事的交易模式。余某将该升级后的交易所版本软件用于建立非法期货交易平台。

　　王某明知余某公司没有现货、期货交易资质，仍为该公司搭建网络交易平台，代为租赁服务器，接入国际大宗商品数据行情，积极联系第三方支付公司，提供软件运行维护等帮助行为，致使所搭建的网络交易平台成为一个独立封闭的对赌平台，客户在该平台上进行交易无法影响真实的市场行情。后余某等人利用该非法期货交易平台，诱使200余名投资人进行矿石、石蜡等大宗商品期货交易，非法经营数额达2500万余元，严重扰乱市场秩序。

　　【分歧意见】对本案的定性问题，存在以下三种不同意见。

　　第一种意见认为，王某的行为构成非法经营罪共犯。理由是王某知道余某等人从事的期货业务未经国家主管部门的批准，其出售、维护的软件引入金融数据源后会成为一个封闭的对赌盘，但仍为余某等人提供相关技术服务，由此推定王某对余某等人从事非法经营行为系明知。

　　第二种意见认为，王某的行为是中立的帮助行为，不构成犯罪。理由是王某作为软件服务供应商对购买方的信息了解有限，对自己行为产生的影响难以把控。如果对技术供应商作出过高的审查要求，将极大限制市场交易，影响技术供应商开发创新的积极性。对以业务行为表现的中立帮助行为的处罚范围，应当进行严格限制，对王某出售并维护交易软件的行为不宜评价为犯罪行为。

　　第三种意见认为，王某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由是王某明知余某等人购买软件用于违法犯罪行为，仍提供软件、帮助搭建平台、接入数据行情等，对王某的行为应当适用刑法第287条之二的规定，认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

　　【评析意见】笔者同意第三种意见，理由如下：

　　第一，王某的行为不构成非法经营罪共犯。在案证据不能认定王某与余某存在通谋，具有非法经营期货的主观故意。因为王某与软件购买人余某之间是合同相对方的关系，销售软件的行为是从自身经营的角度出发，并未与余某等人共谋实施非法经营行为。

　　本案中王某的从业经历和专业知识，明知其搭建并维护的平台具有对赌性质可能被用于实施违法犯罪行为，但具体是何种性质犯罪其并不知晓。前述推定王某行为时明知余某等人从事非法经营期货，是以客观结果反推主观认识的事后判断，有强推之嫌，逻辑的不周延性颇为明显。

　　第二，王某的行为构成犯罪。“中立帮助行为”的通说为限制处罚说，限制处罚的标准主要有主观说、客观说和折中说。其中折中说认为，应当主张从主观和客观两方面来综合判断是否应当处罚，即客观上行为是否对法益侵害结果发生起到了值得评价的作用，主观上是否对法益的侵害结果有确实的认识。

　　本案中王某前期销售软件的行为可以被评价为中立的帮助行为，但之后其应客户要求升级软件版本等多个行为无疑是对余某等人实施非法经营犯罪，提供了关键的技术帮助，具有严重社会危害性，其行为应受刑法评价。

　　第三，王某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络储存、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、技术结算等帮助，情节严重的行为。

　　本案中王某客观上实施了为余某等人搭建交易平台，提供升级、维护等技术支持行为，致使所搭建的平台成为一个封闭接入的对赌平台，为余某等人实施违法犯罪提供了帮助，且造成严重后果；主观上明知余某等购买其软件后会用于违法犯罪，王某的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪犯罪构成。

　　另外，将王某的行为定性为帮助信息网络犯罪活动罪提起公诉，更契合本罪帮助行为正犯化的立法目的，更有利于对类似技术帮助行为的精准打击，更有利于对下游犯罪的规制防范，更有利于发挥刑罚的震慑效果。后法院以帮助信息网络犯罪活动罪判处王某有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金1万元。

　　（作者单位：安徽省铜陵市铜官区人民检察院）