【基本案情】2020年2月21日，朱某某欲提前偿还银行150万元贷款，因贷款时是银行信贷经理马某甲办理的，朱某某便打电话询问马某甲偿还贷款途径，马某甲自称可以帮朱某某代还贷款，朱某某按照马某甲要求分多次将150万元转账到马某甲使用的马某乙的银行账户中。马某甲于当天将150万元转入其“西部期货”平台账户，2月27日亏损至100万元左右，马某甲提现后又投入“易星期货”，3月10日全部亏损。其间，朱某某问马某甲贷款是否归还，为什么贷款余额没有变化，马某甲伪造了一张150万元的银行还款证明，欺骗朱某某贷款已归还。马某甲作为银行工作人员，其占有处分银行客户欲提前归还给银行钱款的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪有不同意见。

　　【分歧意见】第一种意见认为：马某甲的行为构成职务侵占罪。首先马某甲是银行的工作人员，又是给朱某某办理贷款的人员，帮朱某某还款就是“利用职务之便”；其次，朱某某提前偿还在银行的贷款，贷款是银行的债权，而且该笔款存入马某甲指定的马某乙的账户，该笔款项还是在银行的占有之下，马某甲利用职务之便非法占有该笔钱款的行应当认定为职务侵占罪。

　　第二种意见认为：马某甲利用银行工作人员的身份以帮助提前还贷款的名义骗取朱某某的信任，其主观上有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，非法占有朱某某的财物150万元，致使朱某某损失150万元的后果。马某甲的行为构成诈骗罪。

　　【评析意见】笔者认为马某甲的行为应认定为诈骗罪。

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。“侵占”是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。从两个罪名的概念可以看出，在犯罪手段上，有重合、交叉，因此司法实践中区分诈骗罪和职务侵占罪的关键点有两方面：一是犯罪对象——钱款的性质，即个人财物还是单位财物；二是是否利用职务便利。

　　第一，马某甲骗取朱某某的钱款不是职务侵占罪的犯罪对象。从案件事实看，涉案的150万元不是银行财物。一方面，朱某某与银行签订的是商品房按揭抵押贷款合同，贷款总金额213万元，约定每期还款额和还款期限。按照银行规定，提前归还贷款必须要还款人持证件到银行指定办理营业网点办理，并填写《客户申请还款批准书》，经银行审批同意后，借款人将还款金额存至借款人在银行开立的账户，才能办理提前还款手续。朱某某办理提前还款事宜并没有按照银行规定进行，所以贷款合同约定的分期还款和银行规定提前还款的前置审批程序否定了涉案150万元是银行的债权。另一方面，朱某某转给马某甲的款项并没有进入银行指定的账户，马某甲持有的马某乙的账户也不是银行的账户，而是马某甲实际控制的账户，卷内证据证实银行并没有授予信贷经理帮助客户提前代还贷款的权利，对于银行而言，马某甲以帮朱某某还贷款为由骗取朱某某150万元的行为违反银行规定，是其个人行为。因此这笔款实质上不属于银行，不能作为职务侵占罪的犯罪对象。

　　第二，马某甲没有实施刑法上的“利用职务上的便利”。“利用职务上的便利”是指利用行为人主管、管理、经手单位财物的职责范围内的便利。马某甲系银行的信贷经理，在与被害人接触过程中确有业务行为，但马某甲并没有利用经手或保管银行钱款的便利，只是利用银行工作人员的身份，向被害人虚构事实、隐瞒真相，令被害人更加相信其说的话，进而让被害人将钱存入马某甲指定的账户。

　　第三，马某甲实施了诈骗行为。案卷内的书证《提前还款说明》证实，按照银行规定，提前归还贷款必须要还款人持证件到银行指定的专门营业网点办理，但当朱某某咨询马某甲时，马某甲并没有如实相告，而是虚构自己可以帮还贷款的事实。后朱某某多次询问马某甲有没有还款，马某甲隐瞒没有还款的真相，并以“系统升级”的理由推脱，伪造还款凭证继续欺骗朱某某。

　　第四，马某甲主观上有非法占有的目的。本案中马某甲的银行交易流水证明马某甲投资的期货一直处于亏损状态。2020年1月，马某甲为了把之前亏的钱“翻盘”，虚构事实、隐瞒真相，骗取3名被害人的二手房交易首付款，在全部亏损后，又以帮还贷款的名义骗取朱某某150万元，并将该150万元投入期货交易全部亏损，非法占有的目的很明确。

　　（作者单位：宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院）