惩处走私、贩卖、运输、制造毒品行为——
须在刑行处罚间慎重把握
根据禁毒法第59条规定，“有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚：（一）走私、贩卖、运输、制造毒品的；……”。依据此条，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为有不予刑事处罚而仅适用行政处罚的可能。但我国刑法第347条规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”刑法这一规定体现了我国对走私、贩卖、运输、制造毒品行为的“零容忍”态度，似乎抹去了此四类涉毒行为可以不予刑事处罚而仅适用行政处罚的空间。这样看来，禁毒法和刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为有着不同规定，出现了一定“冲突”。笔者认为，两法规定上的这一“冲突”仅是一种外在表象，两者内在有着同样的价值追求和法理逻辑，并可在司法适用中予以逐步统一。
关于两法同样的价值追求，毋庸置疑，禁毒法和刑法均以控制、减少以至消除毒品违法犯罪行为为根本追求。但不同的毒品犯罪形势下，必然会产生具体规定上的差异。禁毒法于2007年12月制定，2008年6月生效，是我国第一部关于禁毒的专门性法律。刑法关于禁毒的规定则相对“源远流长”。1979年刑法第171条即规定，“制造、贩卖、运输鸦片、海洛因、吗啡或者其他毒品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。一贯或者大量制造、贩卖、运输前款毒品的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”此时，刑法尚无“无论数量多少”的规定。随后1997年刑法第347条首次明确，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”依照时间顺序，1979年刑法、1997年刑法和2008年禁毒法对走私、贩卖、运输、制造毒品行为在惩罚力度上呈现较为清晰的“U”型结构。这一结构与同一历史时期的毒品犯罪形势正相呼应，可以说，禁毒法和刑法对毒品犯罪惩治力度上的变化，一定程度上基于各自当时的毒品犯罪形势，都有着厚实的现实支撑。只不过考虑到立法的稳定性，即使2007年和2008年毒品犯罪有所反弹，已完成调研、论证、起草工作的禁毒法在颁行时也没有立时收紧。不过，正是考虑到毒品犯罪的反弹，司法实践中对毒品犯罪的打击力度并未因禁毒法的出台而有所放松。就笔者所了解，能够查实的走私、贩卖、运输、制造毒品行为无一例外地被定罪。
关于两法同样的法理逻辑，主要涉及论证刑法中有无走私、运输、贩卖、制造毒品行为出罪或定罪免刑的“法理空间”。若刑法本身有四类涉毒行为可以出罪或定罪免刑的空间，则其在法理逻辑上与禁毒法能够衔接融洽，否则就存在冲突。有观点认为，既然刑法第347条明确规定了四类涉毒行为无论数量多少，都要予以刑事处罚，则当然不存在上述出罪或定罪免刑的空间。笔者不赞同这种观点。在笔者看来，刑法如此规定，目的是突出体现对四类涉毒行为从严打击的立法态度，但并没有完全否认四类涉毒行为出罪和定罪免刑的空间。四类涉毒行为出罪的依据是刑法总则第13条“但书”条款，定罪免刑的依据是刑法总则第37条。无论如何，刑法总则的条款都应当适用于所有刑法分则条款。何况，刑法第347条仅是强调了毒品数量这一因素。毒品数量多是增加“刑罚量”的案件因素。但真实案件情况往往复杂多样，还有可能存在减少“刑罚量”的案件因素，如主体年龄、主观恶意、认罪认罚、自首立功、停止形态等等，毕竟刑法第24条规定，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”，而走私、贩卖、运输、制造毒品行为都可能停于“中止”状态。在办理具体案件时，这些“增减刑罚量”的情节应当同时考虑、整体衡量，有可能出现“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”或“情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的情形。所以，从法理逻辑上讲，禁毒法和刑法并无根本上的冲突，能够解释相洽。
那么，两法间的“冲突”在司法适用中能否得到统一？即到底在当前的司法实践中能否允许四类涉毒行为出罪或定罪免刑？笔者认为，在强调恢复性司法、协商性司法理念，完善检察机关不起诉权的今天，可以有意识地主动探索、逐渐推出四类涉毒行为的“但书”出罪和定罪免刑案件。一方面，近几年来呈下降趋势的毒品犯罪形势提供了出罪操作的现实基础。相关数据显示，整体上我国毒品犯罪数量已进入下降通道。之前毒品犯罪数量下降推动了禁毒法出台，实现了立法上的松动，这次的下降就可以推动司法上的松动，尝试“但书”出罪和定罪免刑。另一方面，逐渐成熟的“案例法治”体系和不断提高的司法队伍能力也为此类案件质量提供了相当保证。近几年来，随着司法机关的不懈努力，以案例指导司法适用、规范裁判标准的积极态势业已形成，随着司法责任制的深入推进，法官和检察官的业务素质也得到较好提升。这两方面的进步，为个案妥当处理提供了能力保障。再一方面，社会面对于刑罚功能的正确认识越来越坚定，大众逐渐接受“刑法并非万能”“重刑反可能激发犯罪”“刑法打击面应予控制”这样的法治观念，对特殊的四类涉毒行为予以出罪或定罪免刑不会存在太多的观念障碍。反倒一律定罪处刑的观念障碍越来越强。
当然，对四类涉毒行为出罪或定罪免刑一定要慎重。在实体上要从严把握，在程序上可以明确由检察长或检察委员会甚或上级检察机关决定，随后再适时逐渐下放。另外，不能“一出了之”，还需要注意出罪或定罪免刑后的相关措施适用。诫勉教育不可免，行政处罚也应当有。目前，我国治安管理处罚法并没有关于走私、贩卖、运输、制造毒品四类涉毒行为的规定。这时，可以采用“举轻以明重”原则，比照已有规定的持有、种植毒品或原植物等行为从重处罚。当然，长久的做法是在下次修正治安管理处罚法时，增加关于走私、贩卖、运输、制造四类涉毒行为的处理规定，理顺涉毒立法体系。
（作者为西南政法大学副教授）
